بررسی قانون حاکم بر انتشار صکوک بین‌المللی در جهان و الزامات بسترسازی حقوقی در بازار سرمایه‌ ایران

بررسی قانون حاکم بر انتشار صکوک بین‌المللی در جهان و الزامات بسترسازی حقوقی در بازار سرمایه‌ ایران[1]

در سال‌های گذشته، بازار اوراق بهادار اسلامی (صکوک) بین‌المللی رشد قابل ملاحظه‌ای داشته و دولت‌ها و بنگاه‌های گوناگون در سطح جهان در این بازار وارد شده‌اند و به تأمین مالی از طریق انتشار این اوراق اقدام کرده‌‌اند. یکی از ابعاد مهم انتشار اوراق بهادار اسلامی، چارچوب حقوقی و به‌ویژه قانون حاکم در معاملات این نوع ابزارهاست. اهمیت این مسئله به‌ویژه هنگامی آشکار می‌شود که به‌دلیل بروز مشکلات ناشی از عدم ایفای تعهدات توسط یکی از طرف‌های قرارداد، برای رفع مشکل طرح دعوی شود. در این صورت در درجه اول به قانون حاکم رجوع و براساس ‌آن داوری می‌شود. اهمیت چارچوب حقوقی و قانون حاکم، به هنگام انتشار صکوک بین‌المللی بیشتر خواهد شد و اگر قانون حاکم بر معاملات صکوک به‌درستی انتخاب نشود،‌ امکان بروز مشکل به‌ویژه در حالت بروز دعاوی وجود خواهد داشت.

در این مقاله تلاش می‌شود تا با استفاده از مطالعات کتابخانه‌ای و بهره‌گیری از روش تحلیلی توصیفی، چارچوب حقوقی و قوانین حاکم بر انتشار صکوک به‌ویژه در بعد بین‌المللی به‌عنوان یکی از ابعاد مهم این ابزارها در زمینه اقتصاد و مالی اسلامی بررسی شود. در این راستا با بررسی تجارب موجود در زمینه قانون حاکم بر معاملات صکوک در دیگر کشورها و بررسی رویکردهای مختلف، الزامات مربوط به بسترسازی حقوقی در بازار سرمایه ایران تبیین شده است.

براساس نتایج پژوهش هم‌اکنون مهم‌‌ترین رویکردهای موجود درخصوص انتخاب قانون حاکم برای انتشار صکوک بین‌المللی عبارت‌‌اند از: قانون انگلستان و حوزه قضایی انحصاری انگلستان‌، قانون انگلستان و حوزه قضایی غیرانحصاری انگلستان، شریعت به‌عنوان قانون حاکم و استفاده از فرآیندهای جایگزین برای حل اختلاف. برای توسعه بازار صکوک بین‌المللی در ایران لازم است در رابطه با قانون حاکم و چارچوب حقوقی آن ملاحظات گوناگونی مدنظر قرار گیرد که سازوکار تعیین چارچوب حقوقی لازم در قوانین بالادستی، رفع قوانین معارض،‌ همکاری نهادهای مقررات‌گذار و تعامل بیشتر با مؤسسه‌های بین‌المللی برای تقویت سطح استانداردهای و زیرساخت‌های حقوقی از جمله موارد مهم به‌شمار می‌آیند.

واژگان کلیدی: اوراق قرضه، صکوک، صکوک بین‌المللی، چارچوب حقوقی، قانون حاکم.

قانون تجارت مصوب 1311، قانون بازار اوراق بهادار مصوب 1384، قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید مصوب 1388، ماده 99 قانون برنامه پنجم توسعه مصوب 1389، قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب 1394 و قانون برنامه ششم توسعه مصوب 1396 از قوانین اصلی مهم حاکم در زمینه انتشار صکوک در بازار مالی ایران به‌شمار می‌آیند.

در اصل 139 قانون اساسی آمده است: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد‌، موکول به تصویب هیئت‌وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم خارجی، باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می‌کند». این اصل، صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی و ارجاع آن به داوری را در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد، منوط به تصویب هیئت‌وزیران و مجلس می‌داند. ایراد این اصل از آن‌جا ناشی می‌شود که سرمایه‌گذاران خارجی با دادگاه‌ها و قوانین ملی میانه خوبی ندارند و از آن‌جا که نهادهایی همچون داوری تجاری بین‌المللی هم‌اکنون با صرف وقت و هزینه کمتر و سرعت عمل بیشتر به حل‌وفصل اختلافات می‌پردازند، سرمایه‌گذاران به این‌گونه نهادها رغبت بیشتری نشان می‌دهند. از این‌رو، به‌نظر می‌رسد این اصل مانع بزرگی در زمینه انعقاد قراردادهای بین‌المللی و ازجمله انتشار اوراق در سطح بین‌المللی باشد (نبی فیضی چکاب و همکاران، 1394، صص 168-169). به‌منظور رفع این مشکل تلاش‌هایی انجام شده که نمونه آن تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی در سال 1376 است. براساس ماده 2 این قانون،‌ داوری اختلافات در روابط تجاری بین‌المللی اعم از خریدوفروش کالاها و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره‌ای‌، سرمایه‌گذاری، همکاری‌‌های فنی، نمایندگی، حق‌العمل‌کاری، پیمان‌کاری و فعالیت‌های مشابه مطابق مقررات این قانون صورت خواهد پذیرفت. همچنین در ماده 27 این قانون درخصوص قانون حاکم آمده است: «داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده‌اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد. تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص، به هر نحو که صورت گیرد‌، به‌عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود، مگر این‌که طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند. در صورت عدم تعیین قانون حاکم از سوی طرفین، داور براساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به‌موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد» (مجلس شورای اسلامی، 1376). این قانون گامی مثبت در جهت نهادینه کردن داوری در کشور و راه‌حلی مناسب برای حل‌وفصل اختلافات بین‌المللی و از جمله دعاوی مربوط به انتشار صکوک‌ بین‌المللی است؛ ولی به‌‌دلیل نبود دیگر شرایط تکمیلی برای آن و نیز حذف برخی نکات موجود در قانون پایه در هنگام تصویب، نتوانست مؤثر واقع شود و مشکلات زیادی به‌ویژه در زمینه شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی به‌وجود ‌آورد (نبی فیضی چکاب و همکاران، 1394، ص 171).

باتوجه به سیاق اصل 139 قانون اساسی استنباط می‌شود که درج ماده داوری در این‌گونه قراردادها ممنوع است؛ زیرا این اصل صراحت دارد که ارجاع به داوری، در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد، باید به تصویب مجلس برسد. بنابراین تا زمانی که دعوایی پیش‌ نیامده، گرفتن مصوبه از مجلس درباره درج ماده داوری در قرارداد‌، موضوعیت ندارد؛ اما در صورت بروز اختلاف و ضرورت مراجعه به داوری، لزوم تصویب مجلس افزون‌ بر هیئت‌وزیران غیرقابل تردید است (نبی فیضی چکاب و همکاران، 1394 ص 170).

طبق ماده 20 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران‌، عرضه عمومی اوراق بهادار در بازار اولیه منوط به ثبت آن نزد سازمان [بورس و اوراق بهادار] با رعایت مقررات این قانون است و عرضه عمومی اوراق بهادار بدون رعایت مفاد این قانون ممنوع است (مجلس شورای اسلامی، 1384). همچنین در دستورالعمل انتشار صکوک اجاره ریالی و ارزی نظام بانکی ایران که در اسفندماه 1390 به تصویب شورای پول و اعتبار رسیده تصریح شده که قانون حاکم بر مفاد این دستورالعمل و قراردادهای مربوط به آن قانون کشور جمهوری اسلامی ایران بوده و در صورت بروز هرگونه اختلاف صرفاً دادگاه‌های جمهوری اسلامی ایران صالح به رسیدگی می‌باشند (بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، 1390).

براساس ماده 36 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب 1384، اختلافات بین کارگزاران، بازگردانان، کارگزار/ معامله‌گران، مشاوران سرمایه‌گذاری، ناشران، سرمایه‌گذاران و دیگر اشخاص ذی‌ربط ناشی از فعالیت‌ حرفه‌ای آن‌ها، در صورت عدم سازش در کانون‌ها توسط هیئت داوری رسیدگی می‌شود. براساس ماده 37 این قانون، هیئت داوری متشکل از سه عضو است که یک عضو توسط رئیس قوه قضاییه از بین قضات با تجربه و دو عضو از بین صاحب‌نظران در زمینه‌های اقتصادی و مالی به پیشنهاد سازمان [بورس و اوراق بهادار] و تأیید شورای [عالی بورس و اوراق بهادار] به اختلافات رسیدگی می‌کنند. ریاست این هیئت نیز با نماینده قوه قضائیه خواهد بود. آرای صادره از سوی هیئت داوری قطعی و لازم‌الاجراست (مجلس شورای اسلامی، 1384). بنابراین در قانون نیز سازوکاری مشابه داوری درنظر گرفته شده است.

در فصل ششم قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی مصوب 1380 در بحث حل‌وفصل اختلافات، آمده است: «در اختلافات بین دولت و سرمایه‌گذاران خارجی درخصوص سرمایه‌گذاری‌های موضوع این قانون چنان‌چه از طریق مذاکره حل‌وفصل نگردد در دادگاه‌های داخلی مورد رسیدگی قرار می‌گیرد، مگر آن‌که در قانون موافقت‌نامه دوجانبه سرمایه‌گذاری با دولت متبوع سرمایه‌ گذار خارجی، در مورد شیوه دیگری از حل‌وفصل اختلافات توافق شده باشد» (مجمع تشخیص مصلحت نظام، 1380).

بنابراین در مجموع می‌توان گفت قانون حاکم بر صکوک منتشره در بازار مالی ایران، شامل مجموعه قوانین جمهوری اسلامی ایران و مرجع رسیدگی به دعاوی نیز در درجه اول دادگاه‌های ایران می‌باشد. با وجود این درخصوص انتشار اوراق بهادار در سطح بین‌المللی، از جمله صکوک، به‌طور خاص اشاره‌ای نشده است. از آن‌جا که بسنده کردن به قانون یک کشور به‌صورت منفرد، نمی‌تواند اطمینان کافی در سرمایه‌گذاران ایجاد کند و ازاین‌رو یکی از خلأهای مهم در مجموعه قوانین و مقررات مربوط به انتشار اوراق بهادار، توجه نکردن یا دست‌کم مسکوت بودن در این رابطه است، لازم است به‌منظور حضور فعال‌تر جمهوری اسلامی ایران در بازار صکوک بین‌المللی، مقررات به‌روز شوند و از جهاتی همچون قانون حاکم بر انتشار اوراق، محاکم صالح رسیدگی به دعاوی و مانند آن ظرفیت لازم در آن‌ها ایجاد شود. با توجه به مطالب پیش‌گفته درباره رویکردهای گوناگون درباره قانون حاکم، به‌نظر می‌رسد در وهله اول انتخاب رویکردهای جایگزین حل اختلاف همانند رویکرد داوری برای انتشار صکوک بین‌المللی توسط ناشران ایرانی مناسب‌تر باشد.

به‌منظور رفع مشکلات مربوط به چارچوب حقوقی و قانون حاکم بر انتشار صکوک بین‌المللی برخی پیشنهادها به شر ح ذیل ارائه شده است:

- مناسب است در قوانین مربوط به انتشار اوراق بهادار در بازار پول و سرمایه کشور، به‌طور خاص به سازوکار تعیین چارچوب حقوقی و قانون حاکم بر انتشار صکوک پرداخته شود و مواد لازم در قوانین بالادستی همچون قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران گنجانده شود؛

- لازم است با شناسایی دقیق قوانین و مقررات معارض در زمینه انتشار صکوک بین‌المللی و حذف یا اصلاح آن‌ها، زمینه مناسب‌تری برای استفاده از ظرفیت این‌گونه اوراق در نظام مالی کشور فراهم شود؛

- مناسب است نهادهای مقررات‌گذار در بازار پول و سرمایه کشور (بانک مرکزی و سازمان بورس و اوراق بهادار) با همکاری متقابل با هم و نیز با دستگاه‌هایی همچون سازمان سرمایه‌گذاری خارجی و کمک اقتصادی و فنی ایران، کمیته مشترکی برای بسترسازی حقوقی انتشار صکوک بین‌المللی در نظام مالی کشور تشکیل دهند تا فرآیند تقویت زیرساخت‌های حقوقی با سرعت و هماهنگی بیشتری انجام گیرد؛

- پیشنهاد می‌شود دستگاه‌های ذی‌ربط همچون سازمان بورس و اوراق بهادار، از طریق انعقاد تفاهم‌نامه‌ها و قراردادهای مشترک با کشورهای پیشرو در زمینه‌های انتشار صکوک بین‌المللی و نیز مؤسسه‌های بین‌المللی فعال در این زمینه همچون هیئت خدمات مالی اسلامی و سازمان حسابداری و حسابرسی مؤسسات مالی اسلامی، ضمن انتقال تجارب مشترک در زمینه چارچوب حقوقی و قوانین حاکم بر انتشار صکوک، زمینه استانداردسازی و ارتقای سطح زیرساخت‌های قانونی و حقوقی برای انتشار صکوک بین‌المللی را فراهم کنند.

 

[1]. فهیمی‌، عزیزالله، استاد گروه حقوق خصوصی دانشگاه قم؛ رضوانی، مستوره، دانشجوی دکتری حقوق خصوصی، دانشگاه ‌آزاد قائمشهر، خوانساری، رسول، دکتری مدیریت مالی دانشگاه تهران و پژوهشگر پژوهشکده پولی و بانکی (نویسنده مسئول).

رمز عبورتان را فراموش کرده‌اید؟

ثبت کلمه عبور خود را فراموش کرده‌اید؟ لطفا شماره همراه یا آدرس ایمیل خودتان را وارد کنید. شما به زودی یک ایمیل یا اس ام اس برای ایجاد کلمه عبور جدید، دریافت خواهید کرد.

بازگشت به بخش ورود

کد دریافتی را وارد نمایید.

بازگشت به بخش ورود

تغییر کلمه عبور

تغییر کلمه عبور

حساب کاربری من

سفارشات

مشاهده سفارش